יום שישי, 6 בינואר 2017

דברי ההסבר להצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-2016 חלק ד/ עו"ד נועם קוריס

דברי ההסבר להצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-2016 חלק ד- פרק ה'/ עו"ד נועם קוריס



הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 717 פרק ה': חלוקת נכסי קופת הנשייה סימן א': כללי חלוקת נכסי קופת הנשייה 230 .ניתן צו לפתיחת הליכים יחולקו נכסי קופת הנשייה לפי סדר הפירעון הקבוע בסימן ב' ובאופן הקבוע בסימן ג', ואולם אם אושרה לגבי חייב שהוא תאגיד תכנית לשיקום כלכלי, תעשה החלוקה לפי הוראות התכנית. סימן ב': סדר הפירעון 231 .חובות החייב והוצאות הליכי חדלות הפירעון ייפרעו מנכסי קופת הנשייה בסדר הזה: סדר הפירעון )1 )חובות מובטחים - בהתאם להוראות סימן א' לפרק ו'; )2 )הוצאות הליכי חדלות הפירעון - בהתאם להוראות סעיף 233; )3 )חובות בדין קדימה - בהתאם להוראות סעיף 234; פרק ה': חלוקת נכסי קופת הנשייה סימן א': כללי 230 .ניתן צו לפתיחת הליכים יחולקו נכסי קופת הנשייה לפי סדר הפירעון הקבוע בסימן ב' ובאופן הקבוע בסימן ג', ואולם אם אושרה לגבי חייב שהוא תאגיד תכנית לשיקום כלכלי, תעשה החלוקה לפי הוראות התכנית. חלוקת נכסי קופת הנשייה סימן ב': סדר הפירעון 231 .חובות החייב והוצאות הליכי חדלות הפירעון ייפרעו מנכסי קופת הנשייה בסדר הזה: סדר הפירעון )1 )חובות מובטחים - בהתאם להוראות סימן א' לפרק ו'; )2 )הוצאות הליכי חדלות הפירעון - בהתאם להוראות סעיף 233; )3 )חובות בדין קדימה - בהתאם להוראות סעיף 234; פרק ה': חלוקת נכסי קופת הנשייה סימן א': כללי סעיף 230 הסעיף קובע באילו הליכים יחולקו נכסי קופת הנשייה בהתאם לסדר הפירעון )הקבוע בסימן ב'( ובאילו הליכים ניתן לסטות מסדר זה. מוצע לקבוע כי בהליכי חדלות פירעון של יחיד ובהליכי חדלות פירעון של תאגיד שבית המשפט הורה על פירוקו, תיעשה חלוקת נכסי קופת הנשייה בהתאם לסדר הפירעון. לעומת זאת, בהליכי חדלות פירעון של תאגיד שמסתיימים באישורה של תכנית לשיקום כלכלי, תיעשה חלוקת נכסי קופת הנשייה בהתאם להוראות התכנית. הטעם לכך הוא שתכנית לשיקום כלכלי היא הסכמית ועל כן ניתן לקבוע במסגרתה הוראות שונות מאלו הקבועות בפרק זה לעניין סדר הפירעון. זאת כמובן בכפוף לתנאים הקבועים בסימן ג' לפרק ז' לחלק ב' העוסק באישור התכנית לשיקום כלכלי. סימן ב': סדר הפירעון כללי סדרי הנשייה בהליכי חדלות פירעון מבוסים על שני עקרונות יסוד, עקרון השוויון ועקרון העדיפות המוחלטת. עקרון השוויון קובע כי הנושים לא יועדפו זה על זה בפירעון חובותיהם. עקרון העדיפות המוחלטת קובע כי במקרה שיש לנושה מסוים עדיפות על נושה אחר, עדיפות זו היא מוחלטת ולכן יש לפרוע את חובות הנושה העדיף במלואם לפני שניתן להתחיל ולפרוע את חובות הנושים האחרים. בין שני עקרונות יסוד אלה קיים מתח מובנה. נקודת האיזון ביניהם נמצאת בליבת הסדרתם של סדרי הנשייה בהליכי חדלות פירעון. הדין הקיים נוטה במידה רבה לטובת עקרון העדיפות המוחלטת. הוא קובע שתי קטגוריות עיקריות לעדיפות. הקטגוריה הראשונה היא הנושים המחזיקים בבטוחות מסוגים שונים. לגביהם קובע הדין הקיים עדיפות מוחלטת לעומת הנושים שאינם מחזיקים בבטוחות. הקטגוריה השנייה למתן עדיפות בדין הקיים כוללת סוגים מסוימים של חובות המכונים חובות בדין קדימה. בדין הקיים מספר רב של חובות בדין קדימה והם זוכים לעדיפות מוחלטת לעומת הנושים בחובות אחרים. חובות בדין קדימה מוסדרים כיום בסעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל ובסעיף 354 לפקודת החברות. החוק המוצע מבקש לחולל שינוי מהותי בנושא זה - לצמצם במידה רבה את דיני הקדימה וכן להעביר חלק מהנכסים המשועבדים בשעבוד צף לטובת הנושים הכלליים )ראו דברי ההסבר לסעיף 234 להצעת החוק(. הצמצום המוצע בדיני הקדימה מכוון ברובו הגדול אל דין הקדימה שחל היום על חובות לרשויות שלטוניות. הוא נועד להגדיל את השוויון ואת חלקם של הנושים הכלליים בקופת הנשייה, אשר הם במקרים רבים הנושים החלשים שאינם מוגנים. החוק המוצע מבקש גם ליטול חלק מהנכסים המשועבדים בשעבוד צף ולהעבירם לטובת הנושים הכלליים. מהלך זה נועד אף הוא להגברת השוויון. הוא גם נדרש כדי להבטיח שצמצום דין הקדימה אכן יגשים את תכליתו ויגדיל את החלק של הנושים הכלליים. זאת מאחר שלפי סדרי הפירעון, הנושים בדין קדימה קודמים לבעל השעבוד הצף, וזה קודם לנושים הכלליים. לכן ביטולם של דיני הקדימה בלבד עלול היה להביא רק להגדלת החלק המגיע לבעלי השעבוד הצף ולא להטבת מצבם של כלל הנושים. סעיף 231 סעיף זה קובע כי הסדר שבו ייפרעו חובות החייב והוצאות הליכי חדלות הפירעון מנכסי קופת הנשייה יהיה בסדר הבא: א. חובות מובטחים. ב. הוצאות הליכי חדלות פירעון. ג. חובות בדין קדימה. דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 718 )4 )חובות שלהבטחת פירעונם שועבד נכס בשעבוד צף - בהתאם להוראות סימן א' לפרק ו'; )5 )חובות כלליים; )6 )ריבית שנצברה בהליכי חדלות הפירעון - בהתאם להוראות סעיף 236; )7 )חובות דחויים - בהתאם להוראות סעיף 237. שוויון 232 .החובות בכל דרגה בסדר הפירעון ייפרעו לכל הנושים באותה דרגה בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה. הוצאות הליכי 233( .א( הוצאות הליכי חדלות הפירעון הן: חדלות הפירעון )1 )כל החובות הנובעים מפעולות שעשה הנאמן או מי מטעמו במסגרת הליכי חדלות הפירעון, לרבות אגרות ושכר הנאמן; )2 )ההוצאות הכרוכות בכינוס ובניהול ועדת הנושים; )3 )לעניין חייב שהוא יחיד שנפטר - הוצאות סבירות להלוויית היחיד וכן הוצאות העיזבון וניהולו; )4 )כל הוצאה אחרת שנקבע לפי חוק זה כי דינה כדין הוצאות הליכי חדלות הפירעון. )ב( הוצאות הליכי חדלות הפירעון ישולמו במועד שנקבע לתשלומן לפי דין או הסכם. )ג( אין די בנכסי קופת הנשייה שאינם משועבדים כדי לפרוע את הוצאות הליכי חדלות הפירעון, ייפרעו ההוצאות מהנכסים שעליהם חל שעבוד צף. חובות בדין קדימה 234( .א( החובות המפורטים להלן הם חובות בדין קדימה והם ייפרעו לפי סדר עדיפות זה: ד. חובות שלהבטחת פירעונם שועבד נכס בשעבוד צף. ה. חובות כלליים. ו. ריבית שנצברה בהליכי חדלות הפירעון. ז. חובות דחויים. סעיף 232 סעיף זה קובע את עקרון השוויון בין כל הנושים שבאותה דרגת פירעון. בהתאם לעיקרון זה, ייפרעו כל החובות שבאותה דרגת נשייה בשיעור שווה לפי סכום התביעה שאושרה ובלי כל העדפה. סעיף 233 מוצע לקבוע מהם החובות שיהיו בגדר הוצאות הליכי חדלות פירעון. מעמדן של הוצאות אלה בסדר הפירעון עדיף על מעמדם של חובות המובטחים בשעבוד צף. על כן אם אין די בנכסים שאינם משועבדים לתשלום הוצאות הליכי חדלות הפירעון, הן ישולמו מהנכסים שחל עליהם השעבוד הצף. הוצאות הליכי חדלות הפירעון כוללות את כל ההוצאות הנובעות מפעולות הנאמן במסגרת ההליכים. בנוסף כוללות הוצאות הליכי חדלות הפירעון גם את ההוצאות הכרוכות בניהול ועדת הנושים שתפקידה לסייע להליכים )ראו חלק ה' להצעת החוק(. דירוגן הגבוה של הוצאות אלה בסדר הפירעון נועד להבטיח לנאמן וכן למי שמתקשר עם החייב לאחר מתן הצו לפתיחת הליכים כי חובות החייב כלפיהם ישולמו במועדם. טעם נוסף לכך הוא שהוצאות אלה נדרשות לכלל הנושים כדי להשיא את ערך קופת הנשייה ולחלקה ביניהם. הוצאות נוספות שדינן כדין הוצאות הליכי חדלות פירעון הן הוצאות הנדרשות להלוויית יחיד חדל פירעון שנפטר וכן הוצאות העיזבון וניהולו. תכליתה של הוראה זו היא לשמור על כבודו של היחיד שנפטר. עוד מוצע להבהיר כי בכלל הוצאות הליכי חדלות פירעון תבוא גם כל הוצאה אחרת שלגביה נקבע לפי חוק זה כי דינה כדין הוצאות הליכי חדלות הפירעון. כך למשל, סעיף 45 לחוק המוצע מאפשר לנאמן לדרוש ממי שהיה נושא משרה בתאגיד להגיש לו דוח על מצב עסקי התאגיד. ההוצאות הכרוכות בהכנת הדוח ייחשבו להוצאות הליכי חדלות פירעון. על הוצאות הליכי חדלות פירעון להיות משולמות כסדרן ובמועד שנקבע לתשלומן. סעיף 234 סעיף זה קובע על אילו חובות יחול דין קדימה. בעניין זה מוצע שינוי מהותי לעומת הדין הקיים שעיקרו צמצום החובות שיחול עליהם דין קדימה. להלן פירוט החובות שהם חובות בדין קדימה על פי הדין הקיים, והנימוקים שבשלהם מוצע לבטל לגבי חובות אלה את דין הקדימה, או להשאירם: דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 719 )1 )סכום שהחייב ניכה במקור לפי סעיפים 164 או 170 לפקודת מס הכנסה25 וטרם העביר לרשות המסים, וכן סכום שהחייב ניכה לפי סעיף 342(ג( לחוק הביטוח הלאומי וטרם העביר למוסד לביטוח לאומי; )2 )חוב מזונות שהחבות בו היא לפי פסק דין ושמועד פירעונו חל לפני מתן הצו לפתיחת הליכים. )3 )קרן חוב מס ערך מוסף לרשות המסים שנוצר ב–12 החודשים שקדמו למתן הצו לפתיחת הליכים; )4 )חוב מס שרשות המסים פרסה את תשלומו, בהסכמת החייב, לפני מתן הצו לפתיחת הליכים. )ב( אין די בנכסי קופת הנשייה שאינם משועבדים כדי לפרוע את החובות בדין קדימה, ייפרעו חובות אלה מהנכסים שעליהם חל השעבוד הצף. )1 )סכום שהחייב ניכה במקור לפי סעיפים 164 או 170 לפקודת מס הכנסה25 וטרם העביר לרשות המסים, וכן סכום שהחייב ניכה לפי סעיף 342(ג( לחוק הביטוח הלאומי וטרם העביר למוסד לביטוח לאומי; )2 )חוב מזונות שהחבות בו היא לפי פסק דין ושמועד פירעונו חל לפני מתן הצו לפתיחת הליכים. )3 )קרן חוב מס ערך מוסף לרשות המסים שנוצר ב–12 החודשים שקדמו למתן הצו לפתיחת הליכים; )4 )חוב מס שרשות המסים פרסה את תשלומו, בהסכמת החייב, לפני מתן הצו לפתיחת הליכים. )ב( אין די בנכסי קופת הנשייה שאינם משועבדים כדי לפרוע את החובות בדין קדימה, ייפרעו חובות אלה מהנכסים שעליהם חל השעבוד הצף. א. שכר עבודה - מתן רשת ביטחון לעובדים מקובלת בדיני חדלות הפירעון בעולם. זאת בעיקר בגלל חולשתו של העובד ביחסיו מול המעסיק. עיקרון זה הוא עיקרון חשוב והחוק המוצע מבקש לשמרו ואף להרחיבו. הדין הקיים קובע זכות קדימה לחובות בשל שכר עבודה. תקרת דין החוב שחל עליו דין קדימה עומדת היום על כ–000,36 שקלים חדשים. נוסף על כך זכאים העובדים גם לגמלה מהמוסד לביטוח לאומי. גמלה זו עומדת היום על כ–000,112 שקלים חדשים. סכום הגמלה שלה זכאים העובדים מהמוסד לביטוח לאומי גבוה אם כן פי כמה מסכום החובות שחל עליהם דין קדימה. לכן, רשת הביטחון העיקרית של העובדים היא למעשה גמלת הביטוח הלאומי ולא דין הקדימה. יתירה מכך, מי שנהנה במרבית המקרים מדין הקדימה הוא הביטוח הלאומי ולא העובד. הטעם לכך הוא שהמוסד לביטוח לאומי, לאחר תשלום הגמלה לעובד, נכנס בנעלי העובד ונהיה לנושה בדין קדימה של החייב. לכן, למעשה, דין הקדימה מקנה יתרון בעיקר לביטוח הלאומי ולא לעובדים. מטעמים אלה מוצע לבטל את דין הקדימה לגבי חובות בגין שכר עבודה. השינוי המוצע לא יפגע ברשת הביטחון המרכזית של העובדים שהיא גמלת הביטוח הלאומי, אלא בעיקר בעדיפות המוקנית כיום לביטוח הלאומי. אכן, תקרת ההגנה של העובדים קטנה ועל כן עובדים שלהם חוב הגבוה מסכום הגמלה לא יזכו בשלו לדין קדימה. ואולם מדובר במיעוט של המקרים, ובכל מקרה גמלת הביטוח הלאומי מספקת רשת הגנה רחבה הגבוהה מהמקובל במדינות רבות בעולם. יצוין כי סעיף 375 לחוק המוצע כולל תיקון לחוק הביטוח הלאומי המרחיב, בהוראת שעה למשך שלוש שנים, את זכאותם של עובדים לגמלה מהביטוח הלאומי. על פי המוצע באותו סעיף, יהיה עובד זכאי לגמלה גם במקרה שניתן לגבי מעסיקו צו לפתיחת הליכים שבו מורה בית המשפט על הפעלת התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי, ולא רק בהליכי פירוק. להרחבה בעניין זה ראו דברי ההסבר לסעיף 375 להצעת החוק. ב. חובות מס ותשלומי חובה אחרים - חובות מס זוכים לדין קדימה במספר רב של מדינות. הנימוק למתן זכות קדימה לתשלומי מסים הוא שהמדינה היא נושה לא רצוני. הצדקה נוספת למתן עדיפות לחובות אלה היא תכליתם הציבורית של הכספים. על אף האמור, יש טעמים לביטול דין הקדימה ביחס לחובות אלה. למדינה יכולת פיזור נזק עדיפה בהרבה על שאר הנושים ומן הראוי לפזר את הנזק הנובע מאי–תשלום החוב על כלל הציבור ולא רק על נושי החייב. גם הטיעון שהמדינה היא נושה לא רצוני הוא טיעון קשה, משום שיש נושים לא רצוניים נוספים אשר אינם זוכים לדין קדימה, למשל נושים נזיקיים. מטעמים אלה, מדינות רבות ביטלו או צמצמו את דיני הקדימה החלים על חובות לרשויות שלטוניות. החוק המוצע מבקש לאמץ מגמה זו גם בדין בישראל ולצמצם את דין הקדימה לחובות המס ולתשלומי חובה אחרים. חריג ראשון לצמצום המתואר לעיל הם חובות בשל ניכויים במקור לפי דיני המס או הביטוח הלאומי. כספים שנוכו במקור מהעובדים בידי המעביד )החייב( נמצאים במעין נאמנות אצל המעביד, ועל כן יש הצדקה להשאירם בדין קדימה )ראו סעיף 234(א()1 )להצעת החוק(. עדיפות זו גם מקובלת במרבית המדינות שביטלו או צמצמו את דיני הקדימה כמתואר לעיל. חריג נוסף מוצע לקבוע לגבי קרן חוב מס ערך מוסף לרשות המסים, שנוצרה ב–12 החודשים שקדמו למתן הצו לפתיחת הליכים )ראו סעיף 234(א()3 )להצעת החוק(. זאת משום שגם ביחס לחובות מס ערך מוסף מתקיים הרציונל שלפיו מוחזקים כספי מס ערך מוסף בידי המוכר )המנכה( במעין נאמנות בעבור רשויות המס. הסעיף מתייחס לקרן החוב בלבד. מוצע להוסיף לדין הקדימה חריג שלישי שעניינו חובות מס שהגיע מועד פירעונם ורשות המסים פרסה את תשלומם, בהסכמת החייב )ראו סעיף 234(א()4 )להצעת החוק(. חריג זה נועד למנוע את החשש שהפגיעה בדין 25 דיני מדינת ישראל, נוסח חדש 6 ,עמ' 120. דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 720 חובות כלליים 235( .א( החובות הכלליים הם החובות שאינם חובות מובטחים, אינם חובות בדין קדימה ואינם חובות דחויים. )ב( החובות הכלליים יכללו הפרשי הצמדה שנוספו לפי דין או הסכם עד למועד הפירעון וכן ריבית ובכלל זה ריבית פיגורים שנוספה, לפי דין או הסכם, עד למועד מתן הצו לפתיחת הליכים. ריבית שנצברה בהליכי חדלות הפירעון 236( .א( ריבית שנצברה בהליכי חדלות הפירעון היא הריבית שנוספה לכל חובות העבר של החייב, למעט חובות דחויים, ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים עד לפירעונם, לרבות ריבית שנוספה לחובות מובטחים ושלא ניתן לפרוע מהנכסים המשועבדים. )ב( ריבית שנצברה בהליכי חדלות הפירעון תיפרע בסדר הזה: )1 )ריבית בשיעור לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה; )2 )יתרת הריבית שנותרה לאחר הפירעון כאמור בפסקה )1.) הקדימה של רשות המסים תגרום לכך שהרשות תימנע מלפרוס חובות מס של נישומים הנמצאים בקשיים כלכליים. אם כך יקרה, עלולה להיפגע יכולתם של החייבים לצלוח משברים כלכליים זמניים ולהשתקם. כדי למנוע זאת, מוצע להותיר לרשות המסים את דין הקדימה אם פרסה, בהסכמת החייב, חוב מס שהגיע מועד תשלומו. ג. דמי שכירות של שנה אחת - אין הצדקה להחלת דין קדימה על חוב זה ועל כן מוצע לבטלו. ד. חוב מזונות שהחבות בו היא על פי פסק דין, ושמועד פירעונו חל לפני מתן הצו לפתיחת הליכים - האינטרס החברתי שבתשלום חובות אלה הוא הסיבה שבשלה תשלומם נמצא בדרגה עדיפה. לכן מוצע להותיר חוב מזונות כחוב בדין קדימה )ראו סעיף 234(א()2 )להצעת החוק(. בסעיף קטן )ב( מוצע לקבוע כי אם אין די בנכסי קופת הנשייה שאינם משועבדים כדי לפרוע את החובות בדין קדימה, ייפרעו אלה מהנכסים שחל עליהם שעבוד צף. סעיף 235 הסעיף קובע כי החובות הכלליים הם החובות שאינם מובטחים, אינם בדין קדימה ואינם חובות דחויים. חובות אלה הם למעשה החובות של הנושים ה"רגילים". הסעיף קובע הוראות שונות לעניין הכללת הפרשי הצמדה שנצברים על קרן החוב הכללי ולעניין הריבית שנצברת על החוב הכללי. לעניין הפרשי ההצמדה שנוספו לחובות הכלליים, מוצע לקבוע כי אין הבדל בין הפרשי הצמדה שנצברו עד למועד מתן הצו לפתיחת הליכים לאלה שנצברו אחריו. אלה וגם אלה מתווספים לחובות הכלליים עד למועד פירעונם. זאת משום שהפרשי ההצמדה משקפים את ערך הכסף בלבד. לעומת זאת לעניין הריבית מוצע להבחין בין הריבית שנצברה עד למועד מתן הצו לפתיחת הליכים לבין הריבית שנצברה לאחר מועד זה. בהקשר זה מבקש החוק המוצע לערוך איזון בין שתי תכליות: מחד, הרצון לקדם שוויון בין הנושים ולהבטיח כי כל הנושים יקבלו את קרן חובם קודם לתשלום הריבית לנושים. מאידך, ההבנה כי דחיית הריבית באופן גורף או קביעתה של ריבית אחידה לכל חובותיו של החייב אינה משקפת נכונה את מהותה של עסקת האשראי ואינה נכונה מבחינה כלכלית. זאת מכיוון שהריבית החוזית שנקבעה בין הצדדים לעסקת אשראי משקפת את הסיכון שבמתן האשראי באותה עסקה מסוימת. על כן אין זה נכון להחיל את אותה ריבית על כלל עסקאות האשראי של החייב. בהתאם לעקרונות אלה, מוצע לקבוע כי הריבית שנצברת על החובות הכלליים ממועד הצו ואילך אינה בגדר חוב כללי ופירעונה יידחה לאחר תשלום כל החובות הכלליים. כך מובטח עקרון השוויון בין הנושים, ממועד הצו ואילך. לעומת זאת, לעניין הריבית שנצברה על החוב עד מועד מתן הצו לפתיחת הליכים, מוצע לקבוע כי היא תיחשב לחוב כללי ומעמדה בסדר הפירעון יהיה זהה למעמד החוב עצמו. זאת כדי שלא לשנות בדיעבד את זכויותיהם של הצדדים. הצעת החוק משנה בעניין זה את הדין הקיים אשר אינו מכיר בריבית החוזית שצובר החוב עד למועד מתן הצו לפתיחת הליכים וקובע לכלל החובות ריבית אחידה בעד תקופה זו )ראו סעיפים 75 ו–134(א( לפקודת פשיטת הרגל(. סעיף 236 סעיף זה קובע הוראות לעניין הריבית שנצברה על חובות העבר של החייב בתקופה שלאחר מתן הצו לפתיחת הליכים. כאמור לעיל בדברי ההסבר לסעיף 235 להצעת החוק, מעמדה של ריבית זו בסדר הפירעון נמוך מזה של החובות הכלליים. על כן חוב בשל ריבית שנצברה במהלך הליכי חדלות פירעון ייפרע רק לאחר שכל הנושים הכלליים קיבלו את מלוא חובם. את הריבית שנצברה במהלך ההליכים מוצע לחלק לשני סוגים, שייפרעו האחד לאחר השני. הסוג הראשון הוא ריביות שנצברו לאחר מתן הצו לפתיחת הליכים לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 .רק לאחר שכל דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 721 חובות דחויים 237 .החובות המפורטים להלן הם חובות דחויים והם ייפרעו לפי סדר עדיפות זה: )1 )תשלומים עונשיים שהוטלו על החייב; )2 )לעניין חייב שהוא תאגיד - חובות לחברי התאגיד הנובעים מהיותם חברי התאגיד וחובות לחברי התאגיד שיש עילה להשעיית פירעונם לפי סעיף 6(ג( לחוק החברות או לפי כל דין אחר. סימן ג': אופן החלוקה חלוקת נכסי קופת הנשייה נושים מובטחים תהיה בהתאם להוראות סימן זה.238 .חלוקת נכסי קופת הנשייה לנושים בחוב עבר שתביעת החוב שלהם אושרה ושאינם חלוקות ביניים 239( .א( הנאמן יחלק לנושים, מעת לעת ובהקדם האפשרי, כספים שהצטברו בידו ממימוש נכסי קופת הנשייה )בסימן זה - חלוקת ביניים(. )ב( לפני כל חלוקת ביניים ישלח הנאמן הודעה על כוונתו לעשות כן לכל נושה הידוע לו, אשר טרם הגיש תביעת חוב, וכן יפרסם הודעה על כך בדרך שיקבע השר. )ג( הנאמן יעכב תחת ידו ולא יחלק בחלוקת ביניים סכומים הדרושים לאחד מאלה: )1 )תשלום חוב עבר שתביעת החוב לגביו טרם אושרה; )2 )מימון הוצאות הליכי חדלות הפירעון. )ד( נושה שתביעת החוב שלו אושרה לאחר חלוקת ביניים, ישלם לו הנאמן כל סכום שלא קיבל באותה חלוקה, וזאת לפני כל חלוקה נוספת. חלוקה סופית 240( .א( לאחר השלמת המימוש של כל נכסי קופת הנשייה אשר לדעת הנאמן אפשר לממשם, יחלק הנאמן את היתרה לנושים )בסימן זה - חלוקה סופית(. 237 .החובות המפורטים להלן הם חובות דחויים והם ייפרעו לפי סדר עדיפות זה: חובות דחויים )1 )תשלומים עונשיים שהוטלו על החייב; )2 )לעניין חייב שהוא תאגיד - חובות לחברי התאגיד הנובעים מהיותם חברי התאגיד וחובות לחברי התאגיד שיש עילה להשעיית פירעונם לפי סעיף 6(ג( לחוק החברות או לפי כל דין אחר. סימן ג': אופן החלוקה נושים מובטחים תהיה בהתאם להוראות סימן זה.238 .חלוקת נכסי קופת הנשייה לנושים בחוב עבר שתביעת החוב שלהם אושרה ושאינם חלוקת נכסי קופת הנשייה נכסי קופת הנשייה )בסימן זה - חלוקת ביניים(.239( .א( הנאמן יחלק לנושים, מעת לעת ובהקדם האפשרי, כספים שהצטברו בידו ממימוש חלוקות ביניים )ב( לפני כל חלוקת ביניים ישלח הנאמן הודעה על כוונתו לעשות כן לכל נושה הידוע לו, אשר טרם הגיש תביעת חוב, וכן יפרסם הודעה על כך בדרך שיקבע השר. )ג( הנאמן יעכב תחת ידו ולא יחלק בחלוקת ביניים סכומים הדרושים לאחד מאלה: )1 )תשלום חוב עבר שתביעת החוב לגביו טרם אושרה; )2 )מימון הוצאות הליכי חדלות הפירעון. )ד( נושה שתביעת החוב שלו אושרה לאחר חלוקת ביניים, ישלם לו הנאמן כל סכום שלא קיבל באותה חלוקה, וזאת לפני כל חלוקה נוספת. לממשם, יחלק הנאמן את היתרה לנושים )בסימן זה - חלוקה סופית(.240( .א( לאחר השלמת המימוש של כל נכסי קופת הנשייה אשר לדעת הנאמן אפשר חלוקה סופית הנושים יקבלו ריבית זו, תיפרע יתרת הריבית שנוספה לחוב בהתאם לתנאי החוזה. סעיף 237 מוצע לקבוע שני סוגים של חובות שייחשבו לחובות דחויים בהליכי חדלות הפירעון וישולמו רק לאחר השלמת פירעונם של כל שאר חובות החייב. חובות אלה ייפרעו על פי הסדר המוצע בסעיף. הסוג הראשון של חובות דחויים הוא תשלומים עונשיים שהוטלו על החייב. הטעם לכך שתשלומים אלה ייפרעו רק לאחר השלמת פירעונם של כל שאר חובות החייב הוא כדי שתשלומים עונשיים אלה לא יבואו על חשבון שאר הנושים )ראו הרחבה לעניין זה בדברי ההסבר להגדרה תשלום עונשי שבסעיף 4 להצעת החוק(. הסוג השני הם חובות לחברי התאגיד שנובעים מחברותם בתאגיד וכן חובות שיש עילה להשעיית פירעונם לפי סעיף 6(ג( לחוק החברות או לכל דין אחר. סימן ג': אופן החלוקה סעיף 238 הסעיף קובע את העיקרון הכללי שלפיו חלוקת נכסי קופת הנשייה תהיה בדרך של חלוקה שיבצע הנאמן בהתאם להוראות סימן זה. סעיף 239 מוצע לקבוע כי על הנאמן לחלק לנושים מעת לעת את הכספים שהצטברו ממימוש נכסי קופת הנשייה לנושים, בהתאם לסדרי הנשייה ובהקדם האפשרי. כדי שחלוקת ביניים זו לא תפגע בנושים שטרם הושלם הליך אישור תביעת החוב שלהם, מוצע לקבוע כי לפני ביצוע החלוקה ישלח הנאמן הודעה בדבר כוונתו לבצעה לכל נושה הידוע לו, שטרם הגיש תביעת חוב. כמו כן מוצע לקבוע כי הנאמן יפרסם הודעה על כוונתו לבצע חלוקת ביניים. בנוסף, מוצע לקבוע כי הנאמן יעכב תחת ידו את הסכומים הדרושים לתשלום חובות עבר שטרם הושלמו הליכי אישור תביעות החוב לגביהם וכן סכומים הנדרשים למימון הוצאות ההליכים. נושה שלא קיבל תשלום במסגרת חלוקת ביניים בגלל שתביעת החוב שלו טרם אושרה באותו מועד, יזכה לעדיפות בחלוקה הבאה כדי להשוות את מצבו לשאר הנושים. סעיף 240 מוצע שלאחר השלמת מימוש כל נכסי קופת הנשייה שניתן לממשם, לדעת הנאמן, יבצע הנאמן חלוקה סופית של יתרת הכספים שטרם חולקו במסגרת חלוקות הביניים. במטרה לאפשר לנושים שטרם השלימו את ביסוס תביעות החוב שלהם לעשות זאת, מוצע לקבוע כי הנאמן יודיע על כוונתו לבצע חלוקה סופית לכל הנושים שהגישו תביעות חוב ותביעות החוב שלהם טרם הוכרעו. הנאמן יקצוב להם זמן לביסוס תביעותיהם. דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 722 )ב( לפני החלוקה הסופית יודיע הנאמן לכל מי שהגישו תביעות חוב שטרם הוכרעו ולא ביססו את תביעותיהם להנחת דעתו, על כוונתו לחלק חלוקה סופית, ויקצוב להם זמן לביסוס תביעותיהם. )ג( בטרם ביצוע החלוקה הסופית יפרסם הנאמן הודעה על כוונתו לעשות כן, בדרך שיקבע השר. אופן ביצוע 241 .השר רשאי לקבוע תקנות לעניין אופן ביצוע חלוקות הביניים והחלוקה הסופית.החלוקות 242 .נותרו נכסים בקופת הנשייה לאחר פירעון מלוא החובות לנושים והוצאות הליכי זכות החייב ליתרה חדלות הפירעון, תועבר היתרה בהתאם להוראות אלה: )1 )בהליכי חדלות פירעון של יחיד - ליחיד; )2 )בהליכי חדלות פירעון של תאגיד - לחברי התאגיד. פרק ו': נושים בעלי זכויות פירעון מיוחדות סימן א': נושה מובטח 243( .א( נושה מובטח הוא נושה שהחוב שחב לו החייב הוא חוב מובטח.נושה מובטח )ב( ניתן צו לפתיחת הליכים, רשאי נושה מובטח להיפרע את חובו המובטח מהנכס המשועבד לטובתו, בכפוף להוראות סימן זה ולסדר הפירעון. )ג( החוב המובטח יכלול הפרשי הצמדה וריבית שנוספו עד לפירעונו, למעט ריבית פיגורים, קנס פיגורים או תשלום דומה לזה שנוספו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים. )ד( פחת סכום החוב המובטח מהתמורה שהתקבלה ממימוש הנכס המשועבד, יהיה ההפרש חלק מנכסי קופת הנשייה העומדים לפירעון יתרת החובות. )ה( נותרה, לאחר פירעון החוב המובטח ממימוש הנכס המושעבד, יתרת חוב לנושה, יהיה דינה כדין חובות החייב שאינם חובות מובטחים. עוד מוצע כי לפני החלוקה הסופית, יפרסם הנאמן הודעה על כוונתו לערוך אותה, בדרך שיקבע השר בתקנות. סעיף 241 מוצע להסמיך את השר לקבוע בתקנות הוראות לעניין אופן ביצוע החלוקות. יצויין כי הוראות בנושא זה קבועות כיום בסימן ו' לפרק ד' לתקנות פשיטת הרגל. סעיף 242 מוצע לקבוע כי אם נותרו נכסים בקופת הנשייה לאחר תשלום כל חובות החייב הרי שאלה יחזרו לחייב. כאשר החייב הוא תאגיד, יוחזרו הנכסים לחברי התאגיד, שהם בעלי האינטרס השיורי בו. פרק ו': נושים בעלי זכויות פירעון מיוחדות סימן א': נושה מובטח סעיף 243 נושה מובטח הוא נושה שהחוב שהחייב חב לו הוא חוב מובטח, כהגדרתו המוצעת בסעיף 4 להצעת החוק. הנושה המובטח זכאי לפרוע את חובו מהנכס המשועבד לטובתו, אך זכות זו כפופה למגבלות שמוצע לקבוע בסימן זה. חידוש עיקרי בפרק זה נוגע למעמדה של ריבית פיגורים הנצברת על החוב המובטח. בדין הקיים אין מגבלות על גביית ריבית שנצברה על חוב מובטח, מהנכס המשועבד. לכן, במקרים רבים, התוצאה היא שהריבית על החוב המובטח, ובמיוחד ריביות פיגורים וקנסות הפיגורים, נוגסות בנכס המשועבד כך שכמעט ולא נותר ממנו דבר לנושים הכלליים. הצעת החוק מבקשת לשנות את נקודת האיזון בהקשר זה לטובת הנושים הכלליים. מוצע לקבוע כי ריביות פיגורים או קנסות פיגורים שנוספו לחוב החל ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים לא יצטרפו לחוב המובטח ודינם יהיה כדין ריבית שנצברה במהלך הליכי חדלות הפירעון. הריבית החוזית, לעומת זאת, תצטרף לחוב המובטח והנושה המובטח יהיה רשאי לפרוע אותה מהנכס ששועבד להבטחת פירעון החוב. החוב המובטח הוא החוב עד גובה הסכום שניתן להיפרע מהנכס המשועבד. בהתאם, מוצע לקבוע כי אם התמורה שהתקבלה ממימוש הנכס ששועבד נמוכה מסכום החוב המובטח, יהיה דינה של יתרת החוב לנושה המובטח כדין חוב כללי. לעומת זאת, במקרה שהתמורה ממימוש הנכס המשועבד עולה על סכום החוב המובטח, יועבר ההפרש דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 723 הגבלות לעניין שעבוד צף 244( .א( ניתן צו לפתיחת הליכים לגבי חייב שהוא תאגיד, יחולו הגבלות אלה לעניין שעבוד צף: )1 )השעבוד הצף יחול, עד לסיום הליכי חדלות הפירעון, רק על נכסים של החייב במועד מתן הצו לפתיחת הליכים, וכן על התמורה בעד נכסים כאמור או נכסים חלופיים להם, הניתנים לזיהוי או לעקיבה )בסעיף זה - נכסי השעבוד הצף(; )2 )נושה המובטח בשעבוד צף רשאי להיפרע את החוב המובטח מנכסי השעבוד הצף, רק עד סכום השווה ל–%75 מהתמורה שהתקבלה ממימוש נכסי השעבוד הצף )בסעיף זה - תקרת השעבוד(, ויחולו הוראות אלה: )א( לא נפרע לנושה המובטח בשעבוד צף מלוא החוב המובטח, בשל הוראות סעיף זה, יהיה דינה של יתרת החוב כדין חובות החייב שאינם חובות מובטחים; )ב( יתרת השווי של נכסי השעבוד הצף שמעבר לתקרת השעבוד, תשמש לפירעון החובות הכלליים. 244( .א( ניתן צו לפתיחת הליכים לגבי חייב שהוא תאגיד, יחולו הגבלות אלה לעניין שעבוד צף: הגבלות לעניין שעבוד צף )1 )השעבוד הצף יחול, עד לסיום הליכי חדלות הפירעון, רק על נכסים של החייב במועד מתן הצו לפתיחת הליכים, וכן על התמורה בעד נכסים כאמור או נכסים חלופיים להם, הניתנים לזיהוי או לעקיבה )בסעיף זה - נכסי השעבוד הצף(; )2 )נושה המובטח בשעבוד צף רשאי להיפרע את החוב המובטח מנכסי השעבוד הצף, רק עד סכום השווה ל–%75 מהתמורה שהתקבלה ממימוש נכסי השעבוד הצף )בסעיף זה - תקרת השעבוד(, ויחולו הוראות אלה: )א( לא נפרע לנושה המובטח בשעבוד צף מלוא החוב המובטח, בשל הוראות סעיף זה, יהיה דינה של יתרת החוב כדין חובות החייב שאינם חובות מובטחים; )ב( יתרת השווי של נכסי השעבוד הצף שמעבר לתקרת השעבוד, תשמש לפירעון החובות הכלליים. בין סכום החוב המובטח לבין התמורה שהתקבלה ממימוש הנכס לנכסי קופת הנשייה, ויהיה ניתן לפרוע ממנו את יתרת חובות החייב. סעיף 244 סעיף זה עניינו בצמצום כוחו של הנושה כללי המובטח בשעבוד צף. ההוראה המוצעת בסעיף זה היא אחד החידושים העיקריים שבהצעת החוק ותכליתה להגדיל את השוויון בחלוקת נכסי החייב, בעיקר ביחס לנושים החלשים. ההסדר המוצע בעניין זה משלים את השינויים המוצעים בדיני הקדימה, שנדונו בהרחבה בחלק הכללי של דברי ההסבר לסימן ב' לפרק ה' ולסעיף 234. הצדקה מרכזית בספרות למתן עדיפות לנושים מובטחים על פני שאר הנושים היא שכלול וייעול שוק האשראי. טענה נוספת היא כי הנושים המובטחים מסייעים לפיקוח ובקרה על התנהלות מקבל האשראי ובכך תורמים לכלל הנושים. נטען גם שהקדימות לנושים המובטחים אינה באה על חשבון הנושים שאינם מובטחים, שכן האחרונים תמחרו את סיכוני האשראי שלהם בשיעור הריבית שגבו, וזו מקנה להם פיצוי ראוי לסיכון המוגבר שלהם במקרה של חדלות פירעון. ואולם התוצאה של מתן העדיפות לנושים המובטחים היא שבדרך כלל הנושים המובטחים זוכים לקבל את הרוב המוחלט של נכסי החייב והנושים הכלליים מקבלים נתח קטן מאוד מהם, אם בכלל. תוצאה זו פוגעת בעקרון השוויון שבבסיס דיני חדלות הפירעון. יתירה מכך, במרבית המקרים הנושים הכלליים הם הנושים החלשים יותר שאין בכוחם להגן על עצמם. מדובר בדרך כלל בספקים ובנותני שירותים בהיקף פעילות מצומצם. מתן יתרון מוחלט לנושים המובטחים פוגע באופן קשה בנושים אלה ואף מביא לא אחת את אותם הנושים לחדלות פירעון. גם ההנחה שנושים אלה מתמחרים את הסיכון אינה נכונה. במרבית המקרים עלות העסקה לתמחור מחיר האשראי או להבטחת חובם על ידי שעבוד גבוהה ואינה כדאית בעבורם. כך שגם הטענה כי נושים אלה פיצו את עצמם בריבית שגבו בעד האשראי שנתנו לחייב אינה מדויקת. למעשה, מצב זה מביא לכך שעסקאות של מתן אשראי מובטח "מסובסדות" על ידי הנושים החלשים שאינם יודעים לתמחר את האשראי שלהם. כלומר, הלווה מוזיל את מחיר האשראי שהוא משלם להלוואות המובטחות על חשבונן של הקבוצות שלא יכולות לתמחר את מחיר האשראי שהן נותנות. החוק המוצע מבקש להציע הסדר מאוזן אשר ישמר את היתרונות לנושים המובטחים אך במקביל יבטיח כי גם הנושים הכלליים יזכו לקבל חלק מנכסי החייב בהליכי חדלות פירעון, הכול כפי שיפורט להלן. הגבלת השעבוד הצף לנכסים שהיו של החייב במועד מתן הצו מוצע לקבוע בסעיף קטן )א()1 ,)כי שעבוד צף יחול על הנכסים של החייב במועד מתן הצו. כמו כן יחול השעבוד הצף גם על נכסים שיגיעו לחייב ממועד זה ועד סיום הליכי חדלות הפירעון, אך זאת רק אם ניתנו כתמורה בעד נכסים שהיו לחייב במועד מתן הצו או כנכס חלופי להם, ובלבד שהם ניתנים לזיהוי ועקיבה. הוראה זו רלוונטית בעיקר במקרה שבית המשפט מורה על הפעלת התאגיד. תכליתה להביא לכך שהערך המוסף שייווצר בעקבות הפעלת התאגיד יחולק בין כלל הנושים. ניתן להמחיש זאת באמצעות דוגמה: לתאגיד חדל פירעון יש נכס יחיד שהוא מלאי בשווי 100 שקלים חדשים. מלאי זה כפוף לשעבוד צף של נושה א'. בית המשפט מורה על הפעלת התאגיד ועל כן הנאמן מוכר את המלאי, קונה בתמורה חומר גלם, מייצר ממנו מלאי נוסף, מוכר אותו וחוזר חלילה. דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 724 )ב( בסעיף זה, "התמורה שהתקבלה ממימוש נכסי השעבוד הצף" - התמורה שהתקבלה ממימוש נכסי השעבוד הצף בניכוי ההוצאות שהוצאו לשמירת ערכם, להשבחתם ולמימושם. הגבלת מימוש נכס משועבד כשעסקי החייב מופעלים 245( .א( ניתן צו לפתיחת הליכים והורה בית המשפט לעניין חייב שהוא תאגיד - על הפעלת התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי, או הורה הממונה, לעניין חייב שהוא יחיד - על הפעלת עסקו כאמור בסעיף 158 ,לא יממש נושה מובטח את הנכס המשועבד לטובתו בשעבוד קבוע, ובשעבוד צף - לא יגבשו, אלא באישור בית המשפט. הפעלת התאגיד בתקופה זו יכולה להיות רווחית, מאוזנת או להגדיל את הפסדיו של התאגיד. נתייחס לכל אחת מהחלופות האלה. אם בעל השעבוד הצף חושש כי הפעלת התאגיד תביא להפסד ולפגיעה בשעבוד הצף שלו, עומדת לו האפשרות לבקש מבית המשפט, בכל שלב של ההליכים, הגנה הולמת. בדוגמה הנזכרת לא ניתן לתת לתאגיד הגנה הולמת אם ההפעלה הפסדית )כי המלאי הוא הנכס היחיד של התאגיד( ולכן אם אכן הפעלת התאגיד הפסדית, הפעלת התאגיד תיפסק ובעל השעבוד הצף יוכל לממש את בטוחתו. אם פעילות התאגיד מאוזנת, בעל השעבוד הצף אינו מרוויח ואינו מפסיד מההפעלה. הבטוחה שלו אמנם נמכרת, אך התמורה שמתקבלת בעדה נכנסת תחתיה והיא זו שכפופה לשעבוד. זאת משום שהתמורה המתקבלת היא תמורה בעד נכס שהיה לחייב במועד מתן הצו לפתיחת הליכים. החידוש שבחוק המוצע בא לידי ביטוי במקרה שמתממשת האפשרות השלישית שבדוגמה, דהיינו, במקרה שהתאגיד הרוויח ושווי המלאי עלה. במקרה זה, הרי שלכאורה מי שירוויח מההפעלה הוא בעל השעבוד הצף. זאת מאחר שהשעבוד הצף חל על כל מלאי החברה, ואם עלה ערכו של המלאי, עלה בהתאם גם ערך הבטוחה. אלא שתוצאה זו מביאה לכך שהנהנה היחיד מפירות ההפעלה יהיה בעל השעבוד הצף ולא כלל נושי התאגיד. תוצאה זו אינה צודקת. זאת במיוחד מכיוון שהנושה המובטח בשעבוד צף אינו נושא בסיכון שבאי–הצלחת ההפעלה - שכן אז הוא רשאי לדרוש הגנה הולמת. החוק המוצע מבקש לתקן מצב זה ולקבוע כי שווי השעבוד הצף לא יעלה על שווי הנכסים במועד מתן הצו לפתיחת הליכים. כך, ייהנו כלל הנושים מפירות הצלחת ההפעלה. יובהר כי מוצע להחיל הגבלה זו רק בתקופת הליכי חדלות הפירעון. עם סיום ההליכים, אם התאגיד ימשיך לפעול והשעבוד הצף ימשיך לעמוד בתוקפו, הוא יחול גם על נכסים שיגיעו לידי התאגיד לאחר סיום ההליכים. הגבלת פירעון חוב מובטח בשעבוד צף בסעיף קטן )א()2 ,)מוצע להגביל את החלק מהחוב שרשאי נושה המובטח בשעבוד צף להיפרע את חובו מנכסי השעבוד הצף. הוראה זו נועדה להגדיל את השוויון בין הנושים ולהשלים את המהלך להעברת נתח מקופת הנשייה מהנושים בעלי דין הקדימה לנושים הכלליים. כאמור בדברי ההסבר לסימן ב' לפרק ה', צמצום דין הקדימה לבדו עלול היה להביא להגדלת שיעור החוב שייפרע לנושים בעלי השעבוד הצף ולא לנושים הכלליים. לכן נדרש מהלך משלים שיקטין את שיעור החוב שייפרע לנושים בעלי השעבוד הצף כך שצמצום דיני הקדימה ישיג את מטרתו לטובת הנושים הכלליים. מוצע לקבוע כי נושה מובטח בשעבוד צף יהיה זכאי להיפרע את חובו המובטח מנכסי השעבוד הצף )כהגדרתם המוצעת בסעיף קטן )א()1 ))רק עד לסכום השווה ל–%75 מהתמורה שהתקבלה ממימוש נכסי השעבוד הצף. זאת לאחר שנוכו מהתמורה ההוצאות שהוצאו לשמירת ערכם של הנכסים, להשבחתם ולמימושם. יתרת הנכסים תעמוד לפירעון החובות הכלליים. מוצע כי אם לא נפרע לנושה המבוטח בשעבוד הצף מלוא החוב המובטח בשל ההגבלה שסעיף זה מטיל עליו, דין יתרת החוב לנושה זה יהיה כדין חובות כלליים של החייב. על פי המוצע בסעיף 372 להצעת החוק, הקובע הוראת מעבר לעניין זה, הוראה זו תהיה פרוספקטיבית בלבד. כך על תאגיד שיש לו שעבוד צף שניתן כערובה להלוואה ושניהם ניתנו עובר ליום פרסומו של החוק המוצע )להלן - יום הפרסום( יחולו הוראות הדין הקיים, לרבות דיני הקדימה. בנוסף, אם ההלוואה ניתנה לאחר יום הפרסום אך השעבוד הצף נוצר לפני יום הפרסום )לדוגמה במחזור הלוואות( יחול הדין הישן למשך חמש שנים מיום הפרסום בלבד. סעיף 245 מוצע לקבוע כי אם הורה בית המשפט, במסגרת צו לפתיחת הליכים, על הפעלת התאגיד, תוגבל היכולת של הנושים המובטחים לממש את בטוחותיהם. עיקרה של מגבלה זו בדרישה לקבלת אישור בית המשפט כדי לפעול למימוש הנכס המשועבד או לגיבוש שעבוד צף לגביו. בית המשפט ייתן אישור כאמור רק אם נוכח כי אין לנושה המובטח הגנה הולמת, או שמימוש הנכס או גיבושו של שעבוד צף לגביו לא יפגעו באפשרות לשיקומו הכלכלי של התאגיד. תכליתה של הוראה זו לאפשר את הפעלתו של התאגיד לשם גיבוש תכנית לשיקום כלכלי )לעניין זה ראו גם את דברי ההסבר לסעיפים 59 עד 63 להצעת החוק(. דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 725 )ב( בית המשפט יאשר את מימוש הנכס המשועבד בשעבוד קבוע או את גיבוש השעבוד הצף בהתקיים אחד מאלה: )1 )אין בנכס המשועבד בשעבוד קבוע או בנכס שחל עליו השעבוד הצף כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה המובטח, ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור; )2 )אין במימוש השעבוד או בגיבוש השעבוד הצף כדי לפגוע באפשרות לשיקומו הכלכלי של החייב שהוא תאגיד, ולעניין חייב שהוא יחיד - באפשרות לשמירת עסקו כעסק פעיל. פידיון הנכס המשועבד בידי הנאמן הוראות חוק המשכון, בשינויים המחויבים.246 .הנאמן רשאי, בכל עת, לפדות את הנכס המשועבד; על פידיון הנכס המשועבד יחולו הודעה על כוונת מימוש לעשות כן, ובלבד שהגיש תביעת חוב לפני מתן ההודעה או יחד עמה.247( .א( נושה מובטח המבקש לממש נכס המשועבד לטובתו, יודיע לנאמן על כוונתו )ב( הודיע נושה מובטח על כוונתו לממש את הנכס המשועבד לטובתו, רשאי הנאמן, בתוך 14 ימים ממועד קבלת ההודעה, לפדות את הנכס המשועבד כאמור בסעיף 246. הליכי מימוש נכס משועבד 248( .א( לא פדה הנאמן את הנכס המשועבד בתוך התקופה האמורה בסעיף 247(ב(, יחולו לעניין מימוש הנכס המשועבד הוראות אלה: )ב( בית המשפט יאשר את מימוש הנכס המשועבד בשעבוד קבוע או את גיבוש השעבוד הצף בהתקיים אחד מאלה: )1 )אין בנכס המשועבד בשעבוד קבוע או בנכס שחל עליו השעבוד הצף כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה המובטח, ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור; )2 )אין במימוש השעבוד או בגיבוש השעבוד הצף כדי לפגוע באפשרות לשיקומו הכלכלי של החייב שהוא תאגיד, ולעניין חייב שהוא יחיד - באפשרות לשמירת עסקו כעסק פעיל. הוראות חוק המשכון, בשינויים המחויבים.246 .הנאמן רשאי, בכל עת, לפדות את הנכס המשועבד; על פידיון הנכס המשועבד יחולו פידיון הנכס המשועבד בידי הנאמן לעשות כן, ובלבד שהגיש תביעת חוב לפני מתן ההודעה או יחד עמה.247( .א( נושה מובטח המבקש לממש נכס המשועבד לטובתו, יודיע לנאמן על כוונתו הודעה על כוונת מימוש )ב( הודיע נושה מובטח על כוונתו לממש את הנכס המשועבד לטובתו, רשאי הנאמן, בתוך 14 ימים ממועד קבלת ההודעה, לפדות את הנכס המשועבד כאמור בסעיף 246. 248( .א( לא פדה הנאמן את הנכס המשועבד בתוך התקופה האמורה בסעיף 247(ב(, יחולו לעניין מימוש הנכס המשועבד הוראות אלה: הליכי מימוש נכס משועבד הוראה זו תחול גם לגבי נכסים הדרושים לשמירת עסקו של יחיד - שהממונה הורה על הפעלתו - כעסק פעיל. סעיף 246 זכותו של הנושה המובטח בנכס המשועבד מוגבלת לפירעון חובו. לכן מוצע לקבוע כי הנאמן רשאי בכל עת לפרוע לנושה את החוב המובטח ולפדות את הנכס המשועבד, לפי הוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967( להלן - חוק המשכון(. סעיף 247 מוצע לקבוע את הפרוצדורה למימוש נכס משועבד בידי נושה מובטח במקרים שבהם הוא רשאי לממש את הנכס לאחר מתן הצו לפתיחת ההליכים, דהיינו, אם בית המשפט לא הורה על הפעלת עסקו של החייב או אם מתקיים אחד מהתנאים שבסעיף 245(ב( להצעת החוק. מוצע לקבוע כי על הנושה המובטח להודיע לנאמן על כוונתו לממש את הנכס המשועבד, ובלבד שהגיש תביעת חוב טרם מתן ההודעה או יחד עמה. החל מרגע ההודעה מתחילה תקופה של 14 ימים שבמהלכם רשאי הנאמן לפדות את הנכס המשועבד. הוראה זו נועדה לאפשר לנאמן לפרוע את חובו של החייב ולפדות את הנכס המשועבד, אך זאת באופן שלא יעכב את הנושה המובטח מלגבות את חובו יתר על המידה. סעיף 248 סעיף זה מתווה את הדרך למימוש נכס משועבד שלא נפדה בידי הנאמן. מוצע ליצור הבחנה בין הליך המימוש בידי נושה המובטח ביתר לבין הליך המימוש בידי נושה המובטח בחסר. נושה המובטח ביתר הוא נושה ששווי הבטוחה שלו עולה על גובה החוב. במקרה זה יש לנושה המובטח ולנושים הכלליים אינטרסים שונים. לנושים הכלליים יש אינטרס שהנכס המובטח יימכר במחיר גבוה ככל האפשר, שכן ההפרש בין התמורה שהתקבלה בעבור הנכס ובין החוב שהנכס נועד להבטיח את פירעונו, ייכלל בנכסי קופת הנשייה. מנגד, לנושה המובטח אין כל תמריץ להשיא את ערך הבטוחה מעבר לגובה החוב. מבחינתו, כל עוד המחיר שיושג בעד הנכס מכסה את החוב שהחייב חב לו, יש למכור את הנכס מהר ככל האפשר. השונות בין האינטרסים של הנושים המובטחים לאלה של הנושים הכלליים מחייבת שגם הנושים הכלליים יהיו מעורבים בהליך מימוש הבטוחה. לשם כך, מוצע לקבוע בסעיף קטן )א()1 )כי במקרה ששווי הנכס המשועבד, לפי האומדן שהגיש הנושה המובטח, גבוה באופן מובהק מגובה החוב המובטח, ייעשה מימוש הנכס בידי הנאמן. הטעם לכך שהוראה זו מוגבלת רק למקרים שבהם שווי הנכס המשועבד גבוה במובהק מגובה החוב הוא שקשה לאמוד במדויק את שווי הבטוחה )ראו דברי ההסבר לסעיף 210 להצעת החוק(. כמו כן במצב שבו אין הפרש מובהק בין שווי הבטוחה לשווי החוב, מצטמצם הפער בין האינטרסים של הנושה המובטח לאלה של הנושים הכלליים. מוצע לקבוע, בסעיף קטן )ג(, כי במימוש נכס משועבד בידי הנאמן, יפעל הנאמן בהתאם להנחיות הנושה המובטח. ואולם אם הנאמן סבור שפעולה לפי הנחיות אלה תפגע בשאר הנושים, רשאי הוא לבקש מבית המשפט הנחיות כיצד לפעול. הוראה זו מאפשרת לנושה המובטח שליטה מסוימת באופן המימוש, אם הדבר אינו פוגע בשאר הנושים. דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 726 )1 )היה אומדן שווי הנכס המשועבד שהגיש הנושה המובטח לפי סעיף 210(ה( )בסעיף קטן זה - אומדן שווי הנכס המשועבד( גבוה באופן מובהק מהחוב המובטח - ימומש הנכס בידי הנאמן; )2 )לא היה אומדן שווי הנכס המשועבד גבוה באופן מובהק מהחוב המובטח - ימומש הנכס בידי הנושה המובטח; )3 )מצא בית המשפט כי אומדן שווי הנכס המשועבד שהגיש הנושה אינו סביר או שהנושה המובטח לא הגיש אומדן כאמור, רשאי בית המשפט לקבוע בעצמו את האומדן, ויחולו על המימוש הוראות פסקאות )1 )או )2 )בהתאם לאומדן שקבע. )ב( על אף הוראות סעיף קטן )א(, רשאי בית המשפט, לבקשת נושה מובטח, להורות כי מימוש הנכס המשועבד ייעשה בידי הנושה המובטח אם מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין וכי אין בכך כדי לפגוע בעניינם של שאר הנושים. )ג( במימוש נכס משועבד בידי הנאמן לפי סעיף קטן )א( יפעל הנאמן בהתאם להנחיות הנושה המובטח ואולם אם סבר הנאמן כי יש בהנחיות הנושה המובטח כדי לפגוע בעניינם של שאר הנושים רשאי הוא לבקש מבית המשפט הנחיות לעניין דרך פעולתו. )ד( השר רשאי לקבוע הוראות לעניין אופן מימוש נכס משועבד בידי הנושה המובטח ופיקוח הנאמן ובית המשפט על מימוש כאמור. משכון לחיוב המגיע מימושו יחולו הוראות החוק האמור.249 .הוראות סעיפים 247 ו–248 לא יחולו על משכון כאמור בסעיף 17(3 )לחוק המשכון, ועל לגוף מוסדי חלוקת התמורה ממימוש נכס משועבד 250( .א( התמורה מפידיון או ממימוש הנכס המשועבד תיזקף תחילה לחשבון ההוצאות שהוצאו לשמירת ערכו, להשבחתו ולמימושו, ולאחר מכן תיזקף לכל אחד מרכיבי החוב המובטח שלהלן, בהתאם לחלקו היחסי בחוב המובטח: בסעיף קטן )ב(, מוצע לקבוע חריג לכלל שבסעיף קטן )א()1 .)החריג המוצע מאפשר לבית המשפט להורות כי הנכס ימומש בידי הנושה המובטח ולא בידי הנאמן. זאת אם מצא בית המשפט כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין וכי אין בכך כדי לפגוע בעניינם של שאר הנושים. עד כאן עסקנו במקרה שבו שווי הבטוחה גבוה משווי החוב ובאינטרסים השונים שיש לנושה המובטח ולנושים הכלליים כתוצאה מכך. ואולם כאשר שווי הבטוחה נמוך משווי החוב, ככלל, לנושה המובטח ולנושים הכלליים אינטרס זהה. זאת משום שגם לנושה המובטח יש אינטרס לממש את הנכס במחיר גבוה ככל האפשר. לכן, מוצע לקבוע, בסעיף קטן )א()2 ,)כי במקרה זה יהיה הנושה המובטח רשאי לממש את הנכס בעצמו. עם זאת, גם במקרה זה יש צורך בפיקוח של הנאמן ובית המשפט על אופן מימוש הנכס המשועבד בידי הנושה המובטח. לשם כך מוצע לקבוע בסעיף קטן )ד( כי השר רשאי לקבוע הוראות לעניין אופן מימוש הנכס המשועבד בידי הנושה המובטח ולעניין פיקוח הנאמן ובית המשפט על המימוש. ההוראות המוצעות בסעיף זה נותנות משקל רב לאומדן שווי הנכס המוגש בידי הנושה בחוב המובטח. מאחר שהנושה המובטח הוא בעל אינטרס בקביעת האומדן )כי מבחינתו עדיף שתוצאת האומדן תהיה שהנכס מובטח בחסר(, מוצע, בסעיף קטן )א()3 ,)לאפשר לבית המשפט לבקר את האומדן שהגיש הנושה המובטח. כך, במקרים שבהם לא הוגש אומדן, או במקרים שבהם מצא בית המשפט כי האומדן שהגיש הנושה המובטח אינו סביר, מוסמך בית המשפט לקבוע את האומדן בעצמו. סעיף 249 סעיף 17(3 )לחוק המשכון קובע הוראות לעניין מימושו של משכון מופקד, המשמש ערובה לחיוב המגיע לגוף מוסדי. מוצע לקבוע כי הוראות סעיפים 247 ו–248 לחוק המוצע )שעניינן מתן הודעה על כוונה לממש נכס משועבד והליכי מימושו( לא יחולו על משכון לפי אותו סעיף. על מימושו של משכון כאמור יחולו על פי המוצע ההוראות הקבועות בחוק המשכון לעניין מימוש נכס מאותו סוג. ההוראה המוצעת עולה בקנה אחד גם עם סעיף 37 להצעת חוק המשכון, התשע"ה-2015( ראו: הצ"ח הממשלה התשע"ה, עמ' 902 )המאפשר במקרים מסוימים מימוש עצמי של משכון בידי גוף מוסדי. סעיף 250 מוצע לקבוע כי התמורה ממימוש נכס משועבד תיזקף תחילה לחשבון הוצאות הליכי המימוש ושמירת ערך החוב המובטח. לאחר מכן תיזקף יתרת התמורה לפירעון הקרן והפרשי הריבית וההצמדה שנוספו דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 727 )1 )קרן החוב והפרשי הצמדה וריבית שנוספו עד מועד מתן הצו לפתיחת הליכים; )2 )הפרשי הצמדה וריבית שנוספו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים עד לפרעון החוב המובטח כאמור בסעיף 243(ג(. )ב( הושלם מימוש נכס משועבד וטרם הוכרעה תביעת החוב של הנושה המובטח, רשאי הנאמן לעכב תחת ידו את התמורה שהתקבלה מהמימוש עד להכרעה בתביעת החוב או לדרוש ערובה מהנושה המובטח כתנאי להעברת התמורה לידיו. סימן ב': נושה בעל נכס הכפוף לשיור בעלות נכס הכפוף לשיור 251 .נכס הכפוף לשיור בעלות הוא נכס שמתקיימים בו כל אלה: בעלות )1 )הנכס נמכר לחייב והועבר לחזקתו, לפני מתן הצו לפתיחת הליכים; )2 )הבעלות בנכס נותרה בידי המוכר, לפי הסכם המכירה, עד לתשלום התמורה בעדו; )3 )הוראות סעיף 2(ב( לחוק המשכון, לא חלות על עסקת המכר. הגבלה על העברת חזקה כשעסקי החייב מופעלים 252( .א( ניתן צו לפתיחת הליכים והורה בית המשפט לעניין חייב שהוא תאגיד - על הפעלת התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי, או הורה הממונה, לעניין חייב שהוא יחיד - על הפעלת עסקו לפי סעיף 158 ,לא יקבל בעלים של נכס הכפוף לשיור בעלות את החזקה בנכס, בשל אי–תשלום התמורה בעדו בידי החייב, אלא באישור בית המשפט. )ב( בית המשפט יאשר העברת חזקה לבעלים של נכס הכפוף לשיור בעלות בהתקיים אחד מאלה: )1 )אין בנכס כדי להבטיח הגנה הולמת לבעליו ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור; )2 )אין בהעברת החזקה כדי לפגוע באפשרות לשיקומו הכלכלי של החייב, שהוא תאגיד, ולעניין חייב שהוא יחיד - באפשרות לשמירת עסקו כעסק פעיל. )1 )קרן החוב והפרשי הצמדה וריבית שנוספו עד מועד מתן הצו לפתיחת הליכים; )2 )הפרשי הצמדה וריבית שנוספו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים עד לפרעון החוב המובטח כאמור בסעיף 243(ג(. )ב( הושלם מימוש נכס משועבד וטרם הוכרעה תביעת החוב של הנושה המובטח, רשאי הנאמן לעכב תחת ידו את התמורה שהתקבלה מהמימוש עד להכרעה בתביעת החוב או לדרוש ערובה מהנושה המובטח כתנאי להעברת התמורה לידיו. סימן ב': נושה בעל נכס הכפוף לשיור בעלות בעלות 251 .נכס הכפוף לשיור בעלות הוא נכס שמתקיימים בו כל אלה: נכס הכפוף לשיור )1 )הנכס נמכר לחייב והועבר לחזקתו, לפני מתן הצו לפתיחת הליכים; )2 )הבעלות בנכס נותרה בידי המוכר, לפי הסכם המכירה, עד לתשלום התמורה בעדו; )3 )הוראות סעיף 2(ב( לחוק המשכון, לא חלות על עסקת המכר. 252( .א( ניתן צו לפתיחת הליכים והורה בית המשפט לעניין חייב שהוא תאגיד - על הפעלת התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי, או הורה הממונה, לעניין חייב שהוא יחיד - על הפעלת עסקו לפי סעיף 158 ,לא יקבל בעלים של נכס הכפוף לשיור בעלות את החזקה בנכס, בשל אי–תשלום התמורה בעדו בידי החייב, אלא באישור בית המשפט. הגבלה על העברת חזקה כשעסקי החייב מופעלים )ב( בית המשפט יאשר העברת חזקה לבעלים של נכס הכפוף לשיור בעלות בהתקיים אחד מאלה: )1 )אין בנכס כדי להבטיח הגנה הולמת לבעליו ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור; )2 )אין בהעברת החזקה כדי לפגוע באפשרות לשיקומו הכלכלי של החייב, שהוא תאגיד, ולעניין חייב שהוא יחיד - באפשרות לשמירת עסקו כעסק פעיל. לחוב טרם מתן הצו לפתיחת הליכים ולהפרשי הצמדה וריבית שנצברו במהלך ההליכים. זאת, בהתאם לחלקם היחסי של מרכיבים אלה בחוב המובטח. זקיפת הקרן והריבית בהתאם לחלקן היחסי רלוונטית בעיקר לנושה המובטח בחסר. זאת משום שהיא מגדירה כיצד תסווג יתרת החוב שלא נפרעה - כקרן או כריבית. הקביעה כי הזקיפה תיעשה באופן יחסי מביאה לתוצאה מאוזנת. כך, חלק מיתרת החוב יסווג כקרן )ויזכה למעמד של חוב כללי(, וחלק אחר ממנה יסווג כריבית )ופירעונו יידחה עד לאחר תשלום כל החובות הכלליים(, בהתאם לחלק היחסי של כל אחד ממרכיבים אלה בחוב. לבסוף, מוצע לקבוע כי אם הושלם מימוש הנכס וטרם הוכרעה תביעת החוב של הנושה המובטח, יהיה הנאמן רשאי לעכב אצלו את תמורת המימוש עד להכרעה בתביעה. חלופה נוספת שמוצע לקבוע במקרה כזה היא העברת התמורה לידי הנושה המובטח, תמורת ערובה. סימן ב': נושה בעל נכס הכפוף לשיור בעלות סעיפים ההסדר המוצע בסימן זה נועד לאפשר לתאגיד 251 ו–252 בהפעלה להמשיך ולהשתמש בנכסים הכפופים לשיור בעלות מתוך מתן הגנה הולמת לבעליהם. מוצע להחיל על נכס הכפוף לשיור בעלות את אותם הסדרים והגנות החלים על נכסים משועבדים, בשינויים הנדרשים. זאת למרות שמבחינה משפטית אין מדובר בנכס משועבד אלא בנכס שהבעלות בו אינה בידי החייב. כמו כן מוצע לקבוע כי הוראות אלה יחולו גם לגבי נכסים הכפופים לשיור בעלות הדרושים להפעלת עסק של חייב שהוא יחיד, שהממונה הורה על הפעלת עסקו. ההסדר המוצע מעגן את ההסדר הקבוע היום בסימן ב' לפרק ג' לחלק התשיעי לחוק החברות, העוסק בבעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות, בשינויי נוסח בלבד. דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 728 סימן ג': נושה בעל זכות עיכבון עיכבון 253 .נושה שיש לו זכות עיכבון לגבי נכס מנכסי קופת הנשייה, בשל חוב עבר של החייב, יראו אותו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים כמי שהנכס משועבד לטובתו כערובה לחוב האמור; על נושה כאמור יחולו הוראות חוק זה החלות לגבי נושה מובטח, הכול בשינויים המפורטים בסימן זה. סמכות להורות על מסירת נכס מעוכב 254( .א( בית המשפט רשאי להורות לנושה המחזיק בנכס מנכסי קופת הנשייה שיש לו לגביו זכות עיכבון, להעביר את הנכס לנאמן, ובלבד שמתקיימים שניים אלה: )1 )בית המשפט הורה, לעניין חייב שהוא תאגיד, על הפעלת התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי והנכס דרוש לצורך השיקום כאמור, או שהממונה הורה, לעניין חייב שהוא יחיד, על הפעלת עסקו לפי סעיף 158 והנכס דרוש לצורך שמירת עסקו של היחיד כעסק פעיל; )2 )ניתנה לנושה הגנה הולמת. סימן ג': נושה בעל זכות עיכבון סעיף 253 זכות עיכבון יכולה להיווצר מכוח הסכם או מכוח הדין )לדוגמה: סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 ,סעיף 31 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 ,וסעיף 9 לחוק השומרים, התשכ"ז-1967.) בדין האזרחי מקנה זכות העיכבון לנושה את הזכות לעכב בידיו נכס של החייב עד לפירעון החוב שחב לו החייב. זכות זו היא זכות דיונית פרוצדורלית )ראו: ע"א 85/790 רשות שדות התעופה נ' כונס הנכסים של חברת התעופה מעוף נתיבי אוויר, פ"ד מד )3 )186( 1990 .))לעומת זאת, בהליכי חדלות פירעון קובע הדין הקיים בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל כי זכות העיכבון הופכת לזכות מהותית ומקנה למחזיק בה מעמד של נושה מובטח. על מעמדה של זכות העיכבון כזכות מהותית בדיני חדלות פירעון נמתחה ביקורת במהלך השנים. הטענה העיקרית היא כי העדיפות שמקנה הדין לזכות העיכבון פוגעת בלא הצדקה בעקרון השוויון. כך לדוגמה, במקרה ששני בעלי מלאכה מבצעים תיקון בעבור החייב. האחד לוקח את הנכס לתיקון אצלו במעבדה והשני מתקנו ברשותו של החייב. זכות העיכבון תעמוד לראשון ולא לשני, ועל כן יזכה בעל המלאכה הראשון לעדיפות בסדר הפירעון על פני בעל המלאכה השני. זאת למרות שאין הצדקה עניינית להבחנה זו. למרות זאת, קבעה הפסיקה כי כל עיכבון הקבוע בחקיקה האזרחית הוא בעל מעמד של נושה מובטח )ראו ע"א 04/5789 המשביר הישן נ' לוגיסטיקר )07.6.10 .))גם בסעיף 556 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 )הצעות חוק הממשלה התשע"א, עמ' 700( )להלן - הצעת חוק דיני ממונות( הוצע לקבוע כי כל עיכבון מכוח חיקוק יהיה במעמד של זכות קניינית. החוק המוצע מבקש לעגן את ההסדר שנקבע לעניין זה בפסיקה, ולקבוע כי בעל זכות עיכבון מכוח חיקוק או מכוח הסכם יהיה במעמד של נושה מובטח. עם התקדמות הליכי החקיקה של הצעת חוק דיני ממונות, ייבחן מחדש מעמדו של העיכבון שנוצר מכוח הסכם גם בהליכי חדלות פירעון. הנימוק העיקרי לקביעה כי זכות העיכבון תזכה את בעליה במעמד של נושה מובטח הוא הצורך במתן הגנה לנותני שירותים וספקים, שהם במקרים רבים נושים קטנים וחלשים. במקרים רבים, היקף העסקאות שמבצעים נותני שירותים וספקים אלה אינו מצדיק רישום שעבוד. מטעם זה, כדי להבטיח את עצמם לא נוהגים נותני השירותים והספקים להשתמש בשעבודים להבטחת חובם אלא בעיכבונות. מתן מעמד לזכות העיכבון בהליכי חדלות פירעון מסייע לנושים אלה להבטיח את פירעון חובם. יש לזכור כי במרבית המקרים, חלק גדול מנכסי החייב משועבד בשעבודים קבועים וצפים. בלא זכות העיכבון, היה הנכס ניתן דווקא לנושים המתוחכמים והמובטחים ולא לנושים הכללים והמתוחכמים פחות. זכות העיכבון מגדילה אם כן את יכולתם של הנושים החלשים להגן על עצמם ולקבל חלק גדול יותר מנכסי החייב על חשבון הנושים המובטחים והמתוחכמים. לכן, הותרתה של זכות העיכבון דווקא מגדילה את השוויון בין קבוצות הנושים השונות. אכן, זכות העיכבון פוגעת בשוויון שבין הספקים ונותני השירותים שיכולים לקחת את הנכס אליהם לבין הספקים ונותני השירותים שלא יכולים לעשות כך. ואולם למרות זאת, בראייה כוללת, יתרונותיה עולים על חסרונותיה. סעיף 254 מעמדה של זכות העיכבון הוא כשל נכס משועבד. לכן, בדומה לדין החל על נכס משועבד, גם ביחס לעיכבון מוצע לקבוע כי במקרה של הפעלת התאגיד לצורך שיקומו יהיה ניתן להורות לנושה המחזיק בנכס שיש לו לגביו זכות עיכבון, להעבירו לידי הנאמן. זאת בכפוף למתן הגנה הולמת למעביר. דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 729 )ב( היה הנכס שיש לגביו זכות עיכבון מסמך הדרוש לנאמן לצורך הליכי חדלות הפירעון, רשאי בית המשפט להורות על מסירתו לנאמן גם אם לא מתקיימים התנאים שבסעיף קטן )א(, ויראו את החוב שלגביו חל העיכבון עד גובה עלות ההכנה של המסמך כהוצאות הליכי חדלות הפירעון; הוראות סעיף קטן זה לא יחולו על מסמך שהוא נייר . ערך כהגדרתו בחוק החברות או שיק כמשמעותו בפקודת השטרות26 סימן ד': נושה בעל זכות קיזוז 255 .נושה רשאי לקזז חוב עבר שהחייב חב לו כנגד חוב עבר שהוא חב לחייב, כערכם במועד קיזוז מתן הצו לפתיחת הליכים, ולהגיש תביעת חוב על היתרה, בהתקיים אחד מאלה: )1 )חובות החייב והנושה כרוכים זה בזה; )2 )נטילת חובות הדדיים והסתמכות על זכות הקיזוז הן חלק ממהלך עסקיו הרגיל של החייב או הנושה; )3 )החובות ניתנים לקיזוז לפי חוק קיזוז מסים, התש"ם-271980 ,או לפי סעיפים 312 או 315 לחוק הביטוח הלאומי. )ב( היה הנכס שיש לגביו זכות עיכבון מסמך הדרוש לנאמן לצורך הליכי חדלות הפירעון, רשאי בית המשפט להורות על מסירתו לנאמן גם אם לא מתקיימים התנאים שבסעיף קטן )א(, ויראו את החוב שלגביו חל העיכבון עד גובה עלות ההכנה של המסמך כהוצאות הליכי חדלות הפירעון; הוראות סעיף קטן זה לא יחולו על מסמך שהוא נייר . ערך כהגדרתו בחוק החברות או שיק כמשמעותו בפקודת השטרות26 סימן ד': נושה בעל זכות קיזוז 255 .נושה רשאי לקזז חוב עבר שהחייב חב לו כנגד חוב עבר שהוא חב לחייב, כערכם במועד מתן הצו לפתיחת הליכים, ולהגיש תביעת חוב על היתרה, בהתקיים אחד מאלה: קיזוז )1 )חובות החייב והנושה כרוכים זה בזה; )2 )נטילת חובות הדדיים והסתמכות על זכות הקיזוז הן חלק ממהלך עסקיו הרגיל של החייב או הנושה; )3 )החובות ניתנים לקיזוז לפי חוק קיזוז מסים, התש"ם-271980 ,או לפי סעיפים 312 או 315 לחוק הביטוח הלאומי. חריג לכלל זה מוצע לקבוע במקרה שהנכס המעוכב הוא מסמך הדרוש לנאמן לצורך הליכי חדלות פירעון. למסמכים אלה אין בדרך כלל שווי כספי, ולא ניתן למכור אותם בשוק החופשי. היחיד שיש לו צורך בהם הוא הנאמן, והם נדרשים לו לצורך ניהול התאגיד בחדלות פירעון. הערכת שוויים של נכסים אלה כרוכה בקושי רב שכן שוויים האובייקטיבי עשוי להיות נמוך מאוד ולעומת זאת שוויים הסובייקטיבי, כלומר הסכום שכדאי לנאמן לשלם בעבורם, עשוי להיות גבוה הרבה יותר מעלות הכנתם. לכן, מוצע להסמיך את בית המשפט להורות על מסירתם לנאמן של מסמכים הנדרשים לצורך הליכי חדלות פירעון. במקרה כזה, יהיה מעמדו של החוב שלגביו חלה זכות העיכבון, עד גובה עלות הכנת המסמך, כמעמד הוצאות הליכי חדלות פירעון. הוראות אלה יחולו על פי המוצע גם לגבי נכס שדרוש לשימור עסקו של יחיד כעסק פעיל, כאשר הממונה הורה על המשך הפעלתו. סימן ד': נושה בעל זכות קיזוז סעיף 255 זכות הקיזוז מעניקה למחזיק בה קדימות על פני שאר הנושים. היא מאפשרת לנושה לגבות את מלוא חובו מהחייב באמצעות הקיזוז ובכך מעניקה לו עדיפות על פני שאר הנושים. דיני הקיזוז בהליכי חדלות פירעון מוסדרים כיום בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. התנאי העיקרי הקבוע באותו סעיף דורש שהחובות המקוזזים יהיו חובות הנובעים מחובות אשראי או עסקים הדדיים. תנאי נוסף הנדרש לקיזוזם של החובות הוא שהם חובות בני תביעה בפשיטת רגל. שני נימוקים עיקריים מצדיקים הכרה בזכות הקיזוז בהליכי חדלות פירעון: הנימוק המוסרי והנימוק הכלכלי )ראו ע"א 90/1226 בנק לאומי נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט)1 )177( 1995.)) הנימוק המוסרי גורס כי חיובו של פלוני לשלם לקופת הנשייה בשעה שיש לחייב כלפיו חוב אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות בסיסיים של צדק. ההצדקה לזכות הקיזוז על פי גישה זו אינה נובעת מיחסי הצדדים בתקופה שעובר לחדלות הפירעון אלא ממצב החובות ההדדיים כפי שהוא במועד תחילת הליכי חדלות הפירעון. לכן די בכך שקיימים חיובים הדדיים במועד תחילת הליכי חדלות הפירעון כדי להצדיק את זכות הקיזוז ואין כל חשיבות לנסיבות שבהן התגבשו חיובים אלה. הביקורת העיקרית נגד הנימוק המוסרי היא שאת מערכת שיקולי הצדק וההגינות בהליכי חדלות פירעון יש לנתח בראייה כוללת של כלל הצדדים להליך. ניתוח המביא בחשבון רק את מערכת היחסים שבין החייב לבין הנושה המבקש להפעיל את זכות הקיזוז מתעלם מהשפעתה של זכות הקיזוז על זכויותיהם של נושים אחרים, ועל כן אינו נכון. הנימוק הכלכלי נשען על הטענה שחיי המסחר מבוססים על זכות הקיזוז ולכן פגיעה בזכות הקיזוז תפגע בהבטחת הפעילות השוטפת של החייב בתקופה הקודמת לפתיחת הליכי חדלות הפירעון לגביו. זאת בעיקר מול ספקי שירותים ונותני אשראי המתבססים על זכות הקיזוז במהלך עסקיהם מול החייב. יש טעם רב בביקורת האמורה על הנימוק המוסרי. לפיכך, הצעת החוק מבקשת לבסס את זכות הקיזוז על הנימוק הכלכלי. לכן מוצע להכיר בזכות קיזוז של נושה במקרים שבהם הפגיעה בזכות הקיזוז עלולה לגרום לפגיעה ביכולתו של החייב לקיים חיי מסחר תקינים עובר להליכי חדלות הפירעון. בהתאם לעיקרון זה, מוצע לקבוע כי זכות הקיזוז תקום לנושה באחד משלושת המקרים שלהלן: 26 דיני מדינת ישראל, נוסח חדש 2 ,עמ' 12. 27 ס"ח התש"ם, עמ' 50. דברי הסבר הצעות חוק הממשלה - 1027 ,כ"ב באדר א' התשע"ו, 2016.3.2 730 הודעה על זכות קיזוז לו על מתן הצו לפתיחת הליכים.256 .נושה בעל זכות קיזוז יודיע לנאמן על קיום הזכות בתוך 30 ימים מהמועד שבו נודע 

אודות משרד עו"ד נועם קוריס ושות'

·                    עו"ד נועם קוריס - מכתב תודה
·          



עו"ד על משרד עו"ד נועם קוריס ושות:

נועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריס


עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona

מאמרים פרי עטם של משרד עו"ד נועם קוריס
מאמרם מאת עו"ד נועם קוריס
מאמרים מאת עו"ד 
נועם אברהם
מאמרים מאת עו"ד 
נועה מאיר
מאמרים מאת עו"ד יפית לוי
מאמרים מאת עו"ד יסידור שוורצמן
מאמרים מאת עו"ד  עינב זכאי
מאמרים מאת עו"ד  איתי ריזניק
מאמרים מאת עו"ד   ארז פרסי
מאמרים מאת עו"ד   לאה אביב

אין תגובות:

פרסום תגובה